2.3. OFFERTA: OBIETTIVI

L'offerta ha due obiettivi di base:

a) Vantaggio: mezzi per consentire agli enti governativi di realizzare il
affare più vantaggioso.
b) Fornire all'amministratore una forma di partecipazione agli affari governativi: dopo tutto, il vincitore dell'offerta stipulerà un contratto con la Pubblica Amministrazione, fornendogli beni o servizi.

2.4. OFFERTA: INTERESSI

Quando si tratta di fare offerte, ci sono tre interessi coinvolti:

a) spendere il minor numero di risorse possibile poiché il bilancio pubblico è limitato;
b) obbedire al principio di impersonalità;
c) Rispettare la moralità e la probità amministrativa.

2.5. OFFERTA: LEGISLAZIONE

2.5.1. Costituzione federale del 1988

Nella Costituzione federale, abbiamo tre regole essenziali sull'offerta.

A. Articolo 37, XXI, CRFB / 1988: requisiti di offerta per lavori, servizi, acquisti e cessioni.

Tranne nei casi previsti dalla normativa, i lavori, i servizi, gli acquisti e le cessioni saranno oggetto di un contratto mediante una procedura di gara pubblica che garantisce pari condizioni a tutti i concorrenti, con clausole che stabiliscono obblighi di pagamento, mantenendo le effettive condizioni della proposta, in conformità con che consentirà solo i requisiti di qualificazione tecnica ed economica indispensabili per garantire l'adempimento degli obblighi.

Ai sensi dell'articolo 37, XXI, CRFB / 1988, pertanto, ogni volta che l'amministrazione deve esercitare un'attività commerciale, ovvero ogni volta che esegue lavori, servizi, acquisti e cessioni, deve osservare la procedura di offerta.

Tuttavia, il punto XXI stesso prevede la possibilità per la legge di contemplare ipotesi di inapplicabilità o rinuncia alle offerte, verificando un contratto diretto.

B. Articolo 175: obbligo di presentare offerte per concessioni e permessi di servizio pubblico.

Articolo 175. Spetta al governo, come previsto dalla legge, direttamente o in regime di concessione o di autorizzazione, sempre mediante gara, fornire servizi pubblici.

Attenzione! Se l'articolo 37, XXI prevede la possibilità di contrarre direttamente, l'articolo 175 è chiaro nel dichiarare che per quanto riguarda la concessione e l'autorizzazione dei servizi pubblici, ci sarà sempre un'offerta. Sempre!

Qualsiasi legge in materia che preveda la possibilità di rinuncia o inapplicabilità delle offerte sarà incostituzionale.

In materia, c'è la legge n. 8.987 / 95 (Legge sulle concessioni e permessi dei servizi pubblici) e Legge n. 11.079 / 04 (Legge sui partenariati pubblico-privato).

NOTA: Durante l'amministrazione Roriz, qui in DF è stata modificata la legge che è diventata nota come Legge dei furgoni. Attraverso di essa l'autorizzazione dei servizi pubblici collettivi sarebbe consentita senza osservare la procedura di gara. Chiesto nel TJDFT, il tribunale delle forze dell'ordine con sede a LODF che ha una norma simile all'articolo 175, CRFB / 1988, ha dichiarato incostituzionale la legge.

C. Articolo 22, XXVII - Competenza legislativa competente tra Unione, DF, Comuni e Stati.

Art. 22. È compito esclusivo dell'Unione legiferare su:

XXVII - Regole generali per le offerte e gli appalti, in tutte le modalità, per le pubbliche amministrazioni dirette, municipali e di base dell'Unione, degli Stati, del Distretto Federale e dei Comuni, in conformità con le disposizioni dell'art. 37, XXI, e per le società pubbliche e le società a capitale misto, ai sensi dell'art. 173, § 1, III;
(Scritto dall'emendamento costituzionale 19 del 1998)

NOTA: le caratteristiche principali delle regole generali.

Come funziona la competenza nelle offerte e nei contratti amministrativi?

Funziona allo stesso modo della competenza legislativa concorrente di cui all'articolo 24 della CRFB / 1988.

OK, in caso affermativo, perché non era previsto dall'articolo 24?

La competenza legislativa in materia di offerte e contratti amministrativi non rientra nell'articolo 24, dal momento che il legislatore, con l'obiettivo di contemplare i Comuni, dal momento che voleva che avessero una propria legge in materia, si adattava, "molto male", la questione di cui all'articolo 22. sulla competenza legislativa privata dell'Unione.

Si scopre che l'articolo 22, XXVII determina che spetta all'Unione legiferare sulle norme generali in materia di contratti e offerte e, una volta rispettata la regola generale, ciascuna entità avrà il potere di modificare una norma specifica. È quindi chiaro che esiste un condominio verticale di standard, sulla stessa linea delle competenze concorrenti.

La competenza concorrente si comporta come se fosse un condominio verticale di standard. L'Unione fa la norma generale. Obbedendo alla norma generale, l'Unione stessa, lo Stato membro, il Distretto federale e, in questo caso, il Comune, ai sensi dell'articolo 22, XXVII, obbedendo a questa norma generale, stabiliscono la norma specifica.

Attenzione: solo a priori il Comune non partecipa alla competenza concorrente dell'articolo 24, poiché nelle materie contemplate nel presente articolo, l'ente municipale può legiferare in presenza di interessi locali o integrare la legislazione federale o statale, ove applicabile, ai sensi dell'articolo 30. , I e II, CRFB / 1988.

La grande controversia è quella di poter definire il concetto di norma generale.

Geraldo Ataliba comprende che la regola generale è la regola nazionale, mentre la regola specifica può essere federale, se modificata dal governo federale, stato, quando prodotta da uno stato membro, distretto, sia dal DF o comunale, se composta da un comune. .

Attenzione!
L'Unione fa la norma generale, che ha portata nazionale, cioè obbliga tutti, incluso se stesso, ma la stessa Unione modifica anche la sua norma specifica, che è la norma federale, e spesso nello stesso organo legislativo, senza separare chiaramente qual è la norma generale e qual è la norma federale. Questo è stato il caso della Legge 8.666 / 93, in cui tutto è confuso ed è un gran casino. Sembra che il legislatore non abbia prestato attenzione a questo modello e tutto è mescolato, diversamente da quanto accade nella legge del PPP, dove vi sono il Titolo I (delle norme generali) e il Titolo II (delle norme federali), che si applicano solo a la pubblica amministrazione federale diretta e indiretta. Quindi questo è l'inizio dei problemi, lo stesso organo che fa la regola generale, fa la regola federale, che è il Congresso Nazionale

Individuare quali sono le regole generali, quindi, è una grande domanda. Sia la norma generale che quella specifica sono norme generiche e astratte. Inizialmente ciò che li distingue è il livello di questa astrazione. Pertanto, la norma generale ha una maggiore astrazione, poiché la sua portata è più ampia e le entità federate stanno modificando norme specifiche, che devono essere conformi alla norma generale e riguardare l'interesse di ciascuna entità federata.

L'idea è che l'Unione abbia una legge sulle offerte e sui contratti molto più densa, molto più dettagliata di un piccolo comune. Ognuno legifererà in base al proprio interesse particolare, ma non per diventare un disastro hanno creato questo modello in cui tutti devono obbedire a un minimo che è la norma generale.

Quindi, fino a che punto arriva la norma generale e da dove inizia la norma specifica? Quando il confine è lontano l'uno dall'altro? Questo è molto complicato. Per darti un'idea1, ho fatto una ricerca sulle norme generali in tutte le discipline. Ho studiato qual è la norma generale in diritto ambientale, diritto urbano, diritto amministrativo, offerte e contratti, diritto penitenziario, istruzione, diritto tributario2. Ho trovato oltre 20 diverse comprensioni di ciò che è e non è la norma generale. Questa è una domanda che è ancora aperta e difficile da risolvere.

Fondamentalmente, chi dirà ciò che è o non è la regola generale è lo STF. C'è un ADIN (927-3 / RS) che è l'azione principale che si occupa dell'argomento. È ancora in elaborazione e l'STF dovrà posizionarsi.

Data questa vasta gamma di concettualizzazioni di norme generali, sottolineo tre caratteristiche generali che aiuteranno a identificare una norma generale, ma non sono ancora sufficienti per risolvere tutti i problemi.

Ma almeno avrai un nocciolo duro di ciò che tutti capiscono è una norma generale.

- Tre caratteristiche delle regole generali

A. Le regole generali sono principi: sono linee guida e fondamenti di base.

Esempio: i principi di cui all'articolo 3, legge n. 8.666 / 93, sono regole generali che devono essere rispettate da tutte le entità federate al momento di redigere le proprie leggi sugli appalti e sui contratti.

B. La regola generale è quella che ha un'applicazione uniforme su tutto il territorio nazionale: ha un'applicazione uniforme, poiché non stabilisce differenze regionali o locali.

Beauty. Apri una norma di legge n. 8.666 / 93 e chiedi: hai un'applicazione uniforme o no? esso
piuttosto difficile da sistemare.

C. La norma generale non può esaurire l'argomento: ciò significa che la norma generale non può fissare dettagli sull'argomento, altrimenti invaderà la competenza a emettere la norma specifica.

Esempio: le scadenze stabilite dalla legge n. 8.666 / 93 sono, ovviamente, norme specifiche, poiché non vi è alcun margine di azione da parte di altre entità federate.

Ma tra principi e scadenze ci sono molte regole in cui vi è una grande discussione sul fatto che sia o meno la regola generale.

Queste sono tutte questioni molto importanti, poiché dobbiamo sapere fino a che punto le entità possono agire in materia di contratti e offerte.

È necessario sapere quale regola verrà rispettata. A questo punto, tra gli altri, la legge n. 8.666 / 93 era piuttosto complicato in quanto la tecnica legislativa era orrenda.

NOTA: storia delle competenze legislative concorrenti

Come è nata tutta questa confusione riguardo alle regole generali e alla competenza concorrente?

All'epoca era in vigore la Costituzione del 1946, responsabile della redemocratizzazione del Brasile dopo la seconda guerra mondiale.

Bene, il fatto è che c'era un gruppo di deputati federali guidati dalla caccia alle balene, il cui obiettivo era quello di dare autonomia al diritto tributario, ancora visto come un sotto-ramo del diritto finanziario e, quindi, mirava a inserirsi nella Costituzione, attraverso un emendamento costituzionale. , norma che prevedeva che la competenza fiscale fosse esclusiva dell'Unione, e le altre entità federate promuovono la riscossione delle imposte.

Conclusione: al fine di evitare la competenza fiscale esclusiva degli enti municipali e soprattutto di garantire l'autonomia del diritto tributario, Baleeiro ha proposto una soluzione intermedia, che è precisamente la competenza concorrente dell'articolo 24. In questo modello, l'Unione modifica una norma generale, che è diventata Il CTB, pubblicato nel 1966, che stabilisce le linee guida di base e i fondamenti delle tasse, garantendo una certa unità in materia, lasciando, tuttavia, un ampio spazio per i Comuni di agire attraverso regole specifiche.

Al gruppo municipalista piaceva l'idea ed era una soluzione politica per approvare la PEC, e così
è nata la competenza legislativa concorrente in materia fiscale.

Quando CF / 67-69 venne fuori, questa idea, che era già un grosso problema, e stava discutendo molto su ciò che era o non era una norma generale, era ampliata, e quando si trattava di CF / 88 nessuno la sosteneva.

Abbiamo l'intero articolo 24 che pone questo problema. Questo problema non è più una questione di diritto amministrativo (per quanto riguarda le offerte e i contratti), ma anche di questioni ambientali, urbane, educative, penitenziarie, finanziarie e di tutte le questioni elencate nell'articolo 24. Questo problema è diventato diffuso e aggravato. Oggi sembra impossibile dire esaustivamente quali sono le norme generali.

Curiosità!
Rubens Gomes de Sousa, un altro contribuente, racconta nel suo libro che negli anni '80, in una conversazione con Aliomar Baleeiro, già ministro in pensione della STF, mise in dubbio quali sarebbero state le norme generali. La risposta è stata: non lo so. La mia idea non era quella. La mia idea era la competenza esclusiva dell'Unione in materia di diritto tributario, per evitare questo problema delle leggi locali che si combattevano.
La competenza concorrente dell'articolo 24, pertanto, era un prezzo politico che dovevamo pagare in modo che non esistesse una competenza legislativa esclusiva dei Comuni.

2.6 Ambito di applicazione della legge n. 8.666 / 93: COSTITUZIONALITÀ DELL'ARTICOLO 1

Articolo 1 La presente legge stabilisce norme generali in materia di offerte e contratti amministrativi relativi a lavori, servizi, inclusi pubblicità, acquisti, cessioni e contratti di locazione che rientrano nell'ambito di competenza dei poteri dell'Unione, degli Stati,
Distretto Federale e Comuni.

Paragrafo unico. Oltre agli organi di amministrazione diretta, norme speciali, comuni, fondazioni pubbliche, società pubbliche, società a capitale misto e altre entità direttamente o indirettamente controllate dall'Unione, dagli Stati, dal Distretto Federale e comuni.

L'unico paragrafo dell'articolo 1 è oggetto di grandi controversie sulla sua costituzionalità.

È l'unico paragrafo che afferma che tutti gli organi di amministrazione diretti e indiretti, fondi speciali e altre entità controllati direttamente o indirettamente da Unione, Stati, DF e Comuni sono soggetti alla legge n. 8.666 / 93.

La costituzionalità è messa in discussione, poiché la funzione della norma generale è quella di stabilire linee guida e principi, tuttavia, la legge n. 8.666 / 93 è vincolante per tutte le entità dell'amministrazione diretta e indiretta, riempiendo i vuoti che dovrebbero essere riempiti dalle regole specifiche.

È assurdo che un piccolo comune usi la legge n. 8.666 / 93, che è progettato per grandi assunzioni effettuate dall'Unione. Un grande stato o comune, o anche il DF utilizza questa legge, va bene, ma non si adatta a un piccolo comune o stato per utilizzare quella legge. E abbiamo il basso numero di leggi sulle offerte in Brasile. Poco tempo fa è stata pubblicata la legge bahiana su offerte e contratti, che è una legge ben elaborata, frutto di uno studio di un comitato di giuristi. Ma non è stato 5 anni fa. Abbiamo pochissime leggi sulle offerte.

Circa la sua costituzionalità ci sono due correnti:

1 ° C. Maria Sylvia Zanella Di Pietro - La norma è completamente incostituzionale.

Il legislatore, con l'unico paragrafo dell'articolo 1, intendeva vincolare tutta l'Amministrazione alla legge n.
8.666 / 93, in modo che tutti lo usassero. Questo era il suo obiettivo e ne ha modificato uno standard. Nel singolo paragrafo ho detto esattamente quello che volevo. Niente potrebbe salvare questo articolo.

2 ° C. Lucia Vale Figueiredo e STF - L'articolo 1, comma unico, è costituzionale.

L'articolo 1, comma unico, può essere salvato dall'incostituzionalità sulla base di un'interpretazione conforme ai poteri previsti dalla Costituzione.

Attraverso ADIN, la STF ha adottato la stessa comprensione.

Se l'STF è in grado di salvare la costituzionalità dello standard, salva utilizzando un metodo di riduzione del testo o interpretazione conforme. Dichiara incostituzionalità solo quando, in realtà, non c'è modo di salvare il dispositivo.

2.6.1. Eccezioni al campo di applicazione della legge n. 8.666 / 93

La legge generale sugli appalti ha alcune eccezioni. Dà particolare risalto a tre:

A. Offerte di TELECOMUNICAZIONE: le offerte per le telecomunicazioni sono sottoposto al proprio regime istituito dalla legge che ha creato ANATEL - Legge n. 9.472 / 97.

Cura. L'assunzione di opere e servizi di ingegneria civile, anche in materia di telecomunicazioni, rimane soggetta alla legge n. 8.666 / 93.

B. Attività di esplorazione, sviluppo e produzione di petrolio e gas naturale: Le gare d'appalto per le attività di esplorazione, sviluppo e produzione di petrolio e gas naturale saranno precedute da offerte nella forma stabilita dalla legge che ha creato ANP - Legge n. 9.478 / 97;

SUGGERIMENTO! Questa eccezione ricade pesantemente sulla prova federale della concorrenza (AGU, giudice federale), perché è la legge federale. Ma l'ho visto cadere anche nel contesto locale.

C. Servizi di radiodiffusione sonora (radio e TV): anche se corrispondono alle attività di telecomunicazione, l'articolo 211 della legge ANATEL determina l'esclusione della sua concessione dalla portata della giurisdizione di detta agenzia di regolamentazione. Pertanto, le offerte relative a servizi radiofonici e televisivi rimangono di competenza del potere esecutivo federale - Ministero delle comunicazioni, ai sensi dell'articolo 21, XI e XII, CRFB / 1988.

Conclusione: non seguiranno nemmeno la legge n. 8.666 / 93 né la legge di ANATEL, ma regola interna del Ministero delle Comunicazioni, rinunciando alla procedura di offerta.

Nota come funziona:

Articolo 21. L'Unione:

XI - Sfruttare, direttamente o tramite autorizzazione, concessione o autorizzazione, i servizi di telecomunicazione, ai sensi della legge, che prevede l'organizzazione di servizi, la creazione di un organo di regolamentazione e altri aspetti istituzionali; (Formulazione data dall'emendamento costituzionale n. 8 del 15/08/95 :)

XII - Esplora, direttamente o tramite autorizzazione, concessione o autorizzazione:

a) servizi di trasmissione di suoni, suoni e immagini; (Formulazione data dall'emendamento costituzionale n. 8 del 15/08/95 :)

L'articolo 21, XI e XII prevedono che l'Unione abbia il diritto di operare, direttamente o mediante l'autorizzazione, la concessione o l'autorizzazione, i servizi di telecomunicazione e di radiodiffusione radiotelevisiva.
Nell'articolo 175 abbiamo visto che la Costituzione afferma che la concessione e l'autorizzazione del servizio pubblico devono sempre obbedire alla procedura di offerta.

Cosa dice il governo federale: non concedo né in concessione né in permesso, sto dando in autorizzazione. Lo fa per eludere il dovere di fare offerte. Quindi non ci sono offerte, è semplicemente assunzione diretta, sovvenzione diretta. Uno sceglie, Dio sa da quali criteri e dà.

Ma questa autorizzazione ha l'odore di una concessione, perché non è un atto precario e l'autorizzazione è un atto precario.
In realtà, lo chiamano un permesso di servizio pubblico, per eludere le offerte, ma i termini sono concessione, un contratto lungo e stabile, pieno di diritti e garanzie tra le parti. Questo è un peccato nazionale!

Tutto perché c'è una questione politica. Le concessioni di servizi di radio e TV3 sono e saranno sempre utilizzate come chip di contrattazione politica, basta vedere quali gruppi controllano i principali media radiofonici e televisivi in ​​Brasile.

2.6.2. Evoluzione della legislazione sulle offerte

1. Codice di contabilità dell'Unione (decreto 4.536 / 22): è un decreto molto vecchio e aveva pochissime regole che si occupavano delle offerte, poiché il suo scopo principale era la contabilità.
2 °. Decreto legge 200/67: il codice contabile dell'Unione è stato sostituito dal decreto n.
200/67. C'è stato un capitolo su offerte e contratti.
3 °. Decreto Legge n. 2.300 / 86: è stata effettivamente la prima legge sulle offerte e sui contratti in Brasile.
4. Legge n. 8.666 / 93: sostituito il decreto legge n. 2.300 / 86.

NOTA: importanti leggi sugli appalti e sui contratti.

a) Legge 8.248 / 91 (informatica e automazione, art. 3): all'articolo 3 parla di contratti amministrativi.

b) Legge 8.666 / 93 (offerte / contratti)

c) Legge 10.192 / 01 (Piano reale, art. 3): all'articolo 3 parla di contratti amministrativi.

d) Legge 10.520 / 02 (sessione di negoziazione): è la seconda legge delle offerte e dei contratti in Brasile.

e) LC 123/06 (vantaggi per ME / PPE): questo è lo statuto delle piccole imprese e ha un capitolo importante sui vantaggi per le piccole imprese nelle offerte. Studiamolo più tardi.

f) Legge 11.488 / 07 (benefici per le cooperative, art. 34): le cooperative hanno esteso i benefici delle piccole imprese.

g) Legge 11.947 / 09 (Legge sull'agricoltura familiare): crea una nuova forma di esenzione di Gare d'appalto

h) Legge 12.232 / 10 (servizi pubblicitari): è la terza legge sulle offerte in vigore in Brasile. È una legge specifica che si occupa delle offerte sui servizi pubblicitari.

Il settore delle agenzie pubblicitarie è molto assunto dal governo per realizzare questi annunci istituzionali, campagne di vaccinazione, prevenzione della dengue. Molto è stato affermato sull'uso della legge n. 8.666 / 93, che era inadeguato, poi è arrivata la legge specifica.

i) Legge 12.349 / 10 (Legge sul margine di preferenza): questa legge è il risultato di una misura provvisoria che ha introdotto diverse modifiche nella legge n. 8.666 / 93.

j) Lei 12.396/11 (APO – Lei da Autoridade Pública Olímpica): com esta lei iniciam-se a edição de legislações que preparam o Brasil para os grandes eventos esportivos que viria a receber: Copa das Confederações, Copa do Mundo, Olimpíadas e Paraolimpíadas.

l) Lei 12.462/11 (RDC – Lei do Regime Diferenciado de Contratações): é a quarta lei de licitações que está em vigor no Brasil.

Dizem que se o STF considerar esta lei constitucional4, a ideia do Governo Federal é revogar parte da Lei n. 8.666/93 para tornar o RDC o regime normal de contratação e não apenas um regime diferenciado, pois é uma legislação muito mais avançada. A lei n. 8.666/93 deixaria de ser a norma geral de licitações para se tornar uma lei de contratação direta.

m) Lei 12.598/12 (Lei do Sistema de Defesa Nacional): introduziu nova hipótese de contratação direta.